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La operación Facebook/Whatsapp: lecciones para el control de concentraciones en la era digital

 

Explicábamos hace dos años cómo de sorprendente fue la autorización incondicional en Fase 1 de la adquisición de WhatsApp por Facebook.

Nos asombró el hecho de que una concentración que afecta a 1.700 millones de usuarios en todo el mundo y a 300 millones de usuarios en Europa podría no haber sido analizada por la DGCOMP. En nuestra opinión, este hecho puso de relieve que la definición de nuevos umbrales es necesaria para una aplicación más precisa de la política de competencia en la nueva economía digital. Nos sorprendió asimismo que la fusión se autorizara en Fase 1, teniendo en cuenta los interesantes debates que generaba y, por tanto, la necesidad de un análisis en profundidad de sus efectos en la competencia.

Por un lado, la repercusión de esta fusión ha supuesto un avance muy positivo en el control de concentraciones. Por ejemplo, ha  generado el debate sobre la modificación de los umbrales del reglamento comunitario de control de concentraciones. En efecto, el caso de Facebook/WhatsApp hizo saltar la alarma sobre el hecho de que asuntos clave en el ecosistema digital pudieran estar escapando del escrutinio de la Comisión. Las concentraciones de compañías digitales sin una elevada facturación (debido a la oferta de servicios gratuitos) no están recogidas en el reglamento comunitario de control de concentraciones, cuyos umbrales se basan en la facturación.

El caso de Facebook/WhatsApp fue revisado por la Comisión debido al  sistema comunitario de reenvíos y porque estaba sujeto a autorización en tres regímenes nacionales de control de concentraciones (Chipre, España y Reino Unido – lo cual es importante porque después del Brexit y de la actual reforma en curso en Chipre es muy  probable que concentraciones similares dejen de estar sujetas a los regímenes nacionales y entonces no existirá reenvío posible a la Comisión).

Hasta donde sabemos, a día de hoy la Comisión está trabajando en varias alternativas (valor de transacción, usuarios, datos, etc.) para proponer una revisión de los umbrales del control de concentraciones. Telefónica celebra esta iniciativa de revisión porque, una vez implementada la reforma, habrá una igualdad de condiciones en el control de concentraciones de la Unión Europea, independientemente de los modelos de negocio de las compañías.

Por otro lado y en cuanto a los debates de competencia abiertos por esta fusión, en nuestro post de 2014, detallamos  los diferentes efectos anticompetitivos que podíamos prever de la mencionada fusión. Tras anunciar WhatsApp la compartición de los datos de sus usuarios con Facebook (y con el resto de compañías del grupo), estos efectos tienen ahora que ser revisados. Como mencionábamos hace dos años, la posición en el mercado de la publicidad online de Facebook se vería enormemente fortalecida por la adquisición de WhatsApp, ya que tendría acceso a los datos de aproximadamente 600 millones de usuarios (¡alrededor de mil millones a día de hoy!).

Esta concentración de datos, en unos mercados con unos intensos efectos de red y sin ninguna regulación para matizarlos, debería por lo menos haber sido analizada en profundidad. Facebook es la segunda compañía en el mercado mundial de la publicidad online y podría disfrutar de una posición dominante si hipotéticamente se definieran mercados más estrechos tales como los de publicidad online en el ámbito móvil (donde Facebook tiene alrededor de un 44% de cuota de mercado) o publicidad online en redes sociales (donde tiene alrededor de un 65% de cuota de mercado) -una definición de mercado razonable, habida cuenta de la extraordinaria capacidad de personalización que la publicidad online en redes sociales ofrece. Sin embargo, la Comisión prefirió dejarlo abierto y, por tanto, sin análisis bajo estas definiciones. Otros mercados, como el de los juegos online, comercio electrónico o mercados de datos tampoco fueron analizados.

 

 

La Comisión, en su decisión de autorización, afirmó que no consideraba probable que WhatsApp se convirtiera en una fuente de datos de usuarios valiosa para fines publicitarios por varias razones:

  1. la capacidad para hacerlo era dudosa: necesitaría cambiar la política de privacidad de WhatsApp y asociar cada perfil de usuario de WhatsApp con su correspondiente perfil de Facebook;
  2.  la entidad fusionada no tendría incentivos para hacerlo debido al riesgo de cambio de proveedor de servicio de los usuarios.

El pasado 25 de agosto los aproximadamente mil millones de usuarios de WhatsApp repartidos por todo el mundo recibieron un mensaje explicando que WhatsApp había cambiado su política de privacidad y que a partir de ese momento los datos del cliente podrían ser compartidos con Facebook y con otras compañías del grupo

Por tanto, en contra de lo que la Comisión creía, WhatsApp se ha convertido en una fuente de datos de sus usuarios para Facebook (¡una base de datos única de más de mil millones de usuarios de todo el mundo!) . Y este desarrollo – así como sus implicaciones desde una perspectiva competitiva, y no de privacidad – no ha sido analizado adecuadamente por la Comisión porque pensaron que no ocurriría.

Hace casi dos años era tal vez demasiado pronto para entender el papel de los datos en la economía digital; para entender que los datos no son sólo un activo que se puede utilizar para competir en el mercado de la publicidad online. La Comisión todavía se centraba en las transacciones monetarias e ignoró los intercambios no monetarios que se producen en el entorno digital, donde servicios gratuitos son ofrecidos a cambio de “compensaciones en datos”. Estos nuevos modelos de negocio plantean nuevas formas de análisis en las que los datos no sean considerados sólo un activo, sino también una “moneda” sui generis.

En este sentido, la Comisión también fracasó al no analizar adecuadamente los mercados de datos, que son hoy mucho más complejos que la mera prestación de publicidad online. Los proveedores de servicios digitales utilizan los datos para mejorar sus servicios y, a veces, los monetizan no solamente a través de la publicidad online, sino de muchas otras formas (agregación de datos, comercio electrónico, etc.) o, incluso, simplemente los utilizan para diseñar productos de privacidad.

Existe toda una industria alrededor de los datos y su monetización, que no se traduce solo en publicidad online. Además, existen distintos procesos competitivos complejos en torno a los datos y la privacidad que obligarán al derecho de la competencia a incluirlos en el análisis. Éste es el tipo de análisis que otras autoridades de competencia, como la alemana o la francesa – que han publicado recientemente un estudio conjunto – están empezando a desarrollar; el tipo de análisis que esperamos de la Comisión en futuras operaciones de concentración.   

Una aplicación apropiada del derecho de la competencia en la economía digital requiere la igualdad en el tratamiento de los distintos tipos de transacciones – monetarias o no monetarias – así como entre los diversos modelos de negocio que coexisten en los mismos mercados. Microsoft/LinkedIn podría ser una buena oportunidad para comprobar si el análisis de la Comisión está evolucionando en este sentido.

 

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Enrique Medina

Chief Policy Officer of Telefónica