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El Bundeskartellamt abre una investigación a Facebook por una posible conducta abusiva en la utilización de los datos del usuario

Los problemas legales de Facebook empeoran en Europa desde que el pasado miércoles Alemania abriera una investigación a la red social por el uso que ésta realiza de sus datos de usuario. El Bundeskartellamt (BKM), autoridad de competencia alemana que ha iniciado el procedimiento, tiene indicios suficientes para creer que Facebook estuviera abusando de su posición de dominio en  el mercado de las redes sociales con la imposición a los usuarios de unos términos de uso específicos que violan las leyes alemanas de protección de datos, con la finalidad de incrementar sus beneficios a través de sus anunciantes.

Este procedimiento constituye todo un hito porque supone abordar la problemática de privacidad desde la perspectiva antitrust. El rol que los datos deban tener en el análisis de competencia en una economía digital es un debate abierto. Sin embargo, parece que frente a las reticencias iniciales de las autoridades de competencia -que entendían la privacidad como únicamente un tema de protección de datos- ahora comienzan a plantearse cómo incluirla en el análisis.

Ahondando en la investigación abierta a Facebook en Alemania, hay una clara sospecha de que la política de condiciones de uso de la red social infringe las disposiciones de protección de datos del consumidor; ya que el uso ilegal de los términos y condiciones que realiza Facebook podría representar una imposición abusiva de condiciones injustas a sus usuarios. Así, para poder tener acceso a la red social, el usuario debe primero mostrar conformidad con las condiciones de uso de datos que impone la compañía a través de la aceptación de los términos del servicio.

A ojos de la autoridad alemana,  es complicado para el usuario entender y valorar el alcance de las condiciones aceptadas. Este comportamiento podría constituir una infracción de los derechos de privacidad de los usuarios y, además, si se encontrase una conexión entre este incumplimiento y la posición de dominio de Facebook en el mercado de las redes sociales, esta conducta podría constituir también una práctica abusiva desde la perspectiva del derecho de la competencia.

El presidente del BKM, Andreas Mundt, declaró que las compañías con posición de dominio son objeto de especiales obligaciones, entre las que se incluye la aplicación de unos adecuados términos de uso. Facebook, que acapara gran cantidad de datos personales de usuarios provenientes de varias fuentes, con la creación de perfiles de usuario la compañía permite a sus anunciantes tener mejores objetivos en sus actividades publicitarias y, en consecuencia, aumentar a su vez el margen de beneficios de la red social.  Para los servicios de publicidad como Facebook, los datos de uso son muy importantes; por ello, es esencial examinar también bajo el aspecto del abuso si los consumidores están lo suficientemente informados sobre los datos recogidos.

El BKM está llevando esta investigaciónalineado con las Autoridades de protección de datos, asociaciones de protección de datos, así como con la Comisión Europea y las autoridades de competencia de otros Estados Miembros.

Por su parte, la Comisión Europea ve con buenos ojos la investigación abierta por las autoridades alemanas. Margrethe Vestager, Comisaria de competencia, declaró que la autoridad alemana está legitimada para conocer de la investigación de Facebook por las sospechas de que su enfoque sobre la privacidad pudiera estar infringiendo las leyes de defensa de la competencia.

En este sentido, un portavoz de la Comisión explicó que “la mera infracción de los derechos de protección de datos por una compañía dominante no equivaldría automáticamente a un abuso de la posición de dominio bajo las reglas de competencia de la UE. Sin embargo –continua-, no puede ser obviado que este comportamiento que viola los derechos de protección de datos podría también ser relevante cuando las investigaciones llevan a una posible violación de las reglas de competencia de la UE”. Todo ello sin querer entrar a comentar al caso específico.

Vestager dijo que la investigación estaba “explorando nuevos territorios” y que podría ser “importante para todos” porque se basa en parte del Derecho europeo: “Intento activamente señalar que no debería ser únicamente la Comisión Europea la que haga cosas que son nuevas en temas del desarrollo del derecho de competencia […]  El BKM hará su investigación basándose tanto en las bases del derecho alemán como del derecho europeo, lo que significa que la conclusión a la que lleguen y su línea de razonamiento será importante para todos”, añadió. “Es la interacción entre las leyes privadas y el derecho a la competencia. Esto es bastante novedoso y obviamente muy, muy interesante”, concluyó.

Por su parte, la Comisión también está recogiendo diferentes puntos de vista de las partes interesadas en los motores de búsqueda en Internet, redes sociales, apps y otras plataformas online, preguntando si la propiedad y el uso de los datos personales deberían de ser regulados y si el Derecho de la UE se adapta a la economía de intercambio actual.

Otras autoridades de competencia están comenzando a investigar cuál debe ser el rol de los datos en los análisis de competencias. La autoridad francesa tiene otro enfoque más centrado en el poder de mercado que otorgan los datos. En unas recientes declaraciones del presidente de la Autoridad de Competencia francesa, Bruno Laserre,  se anunciaba que la Autoridad está considerando empezar una investigación en este sector para detectar cómo las compañías podrían estar obteniendo poder de mercado mediante la acumulación de grandes conjuntos de información personal, conocidos como “Big Data”.

En este sentido, la autoridad francesa entiende importante recoger antecedentes e información de base antes de comenzar una investigación en esta industria en casos específicos contra las empresas. Este enfoque contrasta con la decisión del BKM. Lasserre afirmó que las leyes alemanas permiten ese tipo de investigación pero que la situación de Francia es diferente: “dentro de las leyes francesas, una compañía con posición de dominio no abusa de su poder de mercado mediante la infracción de otras normas, como las medioambientales o las fiscales”. Una violación puede producirse “sólo en el caso en el que este comportamiento refuerce artificialmente el poder de mercado o también por una compañía que busca eliminar un competidor, dejándolo fuera o bien disciplinándolo, y así explotar su poder de mercado”, añadió.

Las preocupaciones de la Comisión Europea respecto al uso de los datos se alinean asimismo con las de la Autoridad francesa. Así, Margrethe Vestager también ha declarado que: “Si sólo unas pocas compañías controlaran los datos que tú necesitas para satisfacer a los consumidores y ahorrar en costes, esto podría darles el poder para conducir a sus rivales fuera del mercado” […] Si el uso de una compañía de los datos es tan mala para la competencia como para superar los beneficios, podríamos dar un paso adelante en restaurar la igualdad de condiciones entre competidores”.

Este debate no se detiene en Europa. En línea con la autoridad alemana, la Directora de la FTC (de EEUU), Deborah Feinstein, afirmó hace unos meses que la privacidad del consumidor debería de ser tomada en cuenta para el análisis competitivo como una dimensión de competencia no basada en el precio y planteó que la propia FTC incluyera el rol de los datos en los análisis de operaciones de concentración.
Telefónica aplaude la decisión de BKM y otras iniciativas que las autoridades de competencia comienzan a lanzar para incluir el rol de los datos personales y su utilización como una variable más en el análisis de competencia, pues lo consideramos esencial para hacer una política de competencia que responda a las nuevas realidades que presenta la economía digital. 

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Enrique Medina

Chief Policy Officer of Telefónica