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Desafíos para la salvaguarda de la competencia en el ecosistema digital

Las características propias del nuevo ecosistema digital  - la “plataformización”, los mercados multilaterales, los intensos efectos de red, la oferta de servicios gratuitos o “pagados” con los datos de los usuarios, etc. - han dado lugar a unas dinámicas competitivas muy diferentes de las de los mercados tradicionales. Se trata de unas dinámicas complejas, que entrañan importantes desafíos para la salvaguarda de la competencia efectiva.

Por una parte, la existencia de una regulación ex ante solo aplicable a los operadores de telecomunicaciones y, por otra, la diferente aplicación de los principios del derecho de la competencia, genera una asimetría que distorsiona el funcionamiento de los mercados.

Aparecen nuevas posiciones de dominio, basadas en el rol de gatekeeper de algunos agentes, y se pueden identificar formas de abuso tradicionales, así como nuevos abusos como por ejemplo los relacionados con el control de los datos de usuarios.

El rol de gatekeeper tradicionalmente asociado a los operadores de red de acceso comienza a asociarse a proveedores de otros tipos de servicios como buscadores, sistemas operativos o proveedores de aplicaciones.

Los grandes agentes de Internet, que gracias a su impronta de innovación alcanzan un significativo poder de mercado, terminan en algunos casos monopolizando esos mercados y suponiendo un freno a la innovación y a la competencia efectiva. En este escenario, no resulta fácil distinguir los comportamientos anticompetitivos de los procesos naturales de crecimiento de las empresas de internet.

La salvaguarda de competencia efectiva en el mercado se ha garantizado tradicionalmente  a través de normativa sectorial ex ante y del derecho de la competencia aplicado ex post. Los fallos de mercado o problemáticas de competencia de los mercados de telecos se han venido solucionando a través de obligaciones específicas establecidas en la regulación sectorial ex ante; sin embargo, problemáticas similares aparecen en el nuevo entorno digital que carece de un marco sectorial ex ante específico. Así, no existe un tratamiento regulatorio ex ante de problemáticas propias del entorno digital tales como los efectos de red, las barreras de entrada, los datos como nuevos activos en la cadena de valor o la existencia de costes de cambio que dificultan la portabilidad.

Por su parte, la aplicación de la regulación ex post de competencia no debería diferenciarse a priori entre el entorno de las telecomunicaciones y el nuevo ecosistema digital. Sin embargo, existen particularidades de los nuevos mercados digitales que hace mucho más complejo el análisis de competencia, como por ejemplo la fuerte innovación, su rápido crecimiento y muy especialmente su aparente gratuidad, la utilización de recursos no monetarios -como los datos- como moneda de cambio y su carácter multilateral. Los retos que esta complejidad plantea en cuanto a la aplicación del derecho de la competencia tiene impacto en todas las áreas y metodologías del mismo: la definición de los mercados, las métricas para valorar las posiciones de dominio, la aparición de nuevas fórmulas de abuso de dicha posición de dominio, el análisis de los procesos de integración o consolidación de empresas, etc. Es necesario adecuar las herramientas actuales, diseñadas para los mercados tradicionales, buscando nuevos indicadores y umbrales que den respuesta a unos procesos competitivos más complejos, con el objetivo de tener un diagnóstico preciso de la situación y generar propuestas de reforma. Las autoridades de competencia necesitarán crear mecanismos eficaces en mercados dinámicos y cambiantes, en los que el papel de las plataformas ha adquirido una gran relevancia.

Además, dado que los servicios que se prestan en Internet tienen un carácter global, se ven sometidos a múltiples jurisdicciones, complicando aún más el diseño de una nueva y eficaz política de competencia.

De hecho, podemos encontrarnos con jurisdicciones que apliquen las reglas antitrust de manera diferente a los mercados digitales. Si tomamos como ejemplo las jurisdicciones de la UE y EEUU podemos ver que, aun persiguiendo ambas fomentar la innovación en estos mercados, cada una de ellas lo hace de manera muy diferente. La política de competencia de la UE muestra una fuerte preferencia por el fomento de la competencia entre las pequeñas y medianas empresas que compiten para satisfacer las necesidades de los consumidores de formas diferentes y dinámicas; véase por ejemplo el caso Microsoft o la propia investigación de Google, cuya resolución podría suponer la reformulación más importante de la política de competencia de la UE en los mercados digitales. Por su parte, la política de competencia estadounidense ejerce un control mucho menos estricto sobre las actividades de los agentes en el mercado y confía en ciertos argumentos económicos sobre el poder “autocurativo” de los mercados, siendo las conductas anticompetitivas más controladas por agentes más grandes y/o fuertes y más integrados verticalmente que por la propia ley. Así, se han creado en EEUU un pequeño número de grandes agentes que gestionan las principales plataformas tecnológicas sobre las cuales ofrecen sus propios servicios. Un ejemplo ilustrativo de las diferencias entre ambas jurisdicciones bien puede ser el tratamiento que sus respectivas políticas antitrust realizan de los empaquetamientos de servicios.

Estas diferencias pueden provocar la fragmentación de Internet, que tiene un carácter global, y, por tanto, sería deseable una convergencia entre las políticas de las diferentes jurisdicciones.

En definitiva, las nuevas y complejas dinámicas del entorno digital reclaman la revisión de las políticas de competencia para salvarguardar de manera eficaz la competencia efectiva en el ecosistema digital.

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