Enrique Medina
Chief Policy Officer
La Comisión Europea ha decidido multar a la red social Facebook con 110 millones de euros por proporcionar información engañosa durante la investigación de la Comisión en el procedimiento de control de concentraciones relativo a la adquisición de WhatsApp.
La multa es resultado de la investigación abierta por la Comisión después de que Facebook anunciara, el pasado agosto, el cambio de los términos del servicio y la política de privacidad de WhatsApp en la que incluía la posibilidad de conectar los números de teléfono de los usuarios del primero con la identidad de los usuarios de Facebook. Así, Facebook mejoraría el servicio permitiéndole, por ejemplo, ofrecer mejores sugerencias o proyectando publicidad dirigida en WhatsApp a las cuentas de usuarios en Facebook.
Durante el proceso de revisión de la operación de concentración en 2014, Facebook declaró que era imposible técnicamente combinar de forma automática las identidades de los usuarios de Facebook y WhatsApp. Sin embargo, la Comisión consideró en el Pliego de Cargos que, en contra de las declaraciones hechas por Facebook durante la operación, en realidad esta posibilidad ya existía en 2014, y que además esta posibilidad era conocida por el equipo de la compañía.
En el cálculo de la multa, la Comisión ha considerado que Facebook cometió dos infracciones separadas en la provisión incorrecta y engañosa de información: primero en la notificación de la operación y después en la respuesta a un requerimiento de información de la Comisión. Así, la Comisión ha entendido que estas infracciones son serias porque limitaron el acceso de información relevante para realizar un buen análisis de la transacción y, además, que esta violación de las obligaciones procedimentales por parte de Facebook fue, al menos, negligente.
No obstante, la Comisión también ha considerado la cooperación de Facebook durante el procedimiento como una circunstancia atenuante a tener en cuenta para el cálculo de la multa. En particular, Facebook reconoció sus infracciones a las reglas de control de concentraciones en su respuesta al Pliego de Cargos, y además renunció a sus derechos procesales de acceso al expediente y a la Vista Oral. Además, parece ser que Facebook no presentará recurso de apelación contra la multa.
Según argumenta la Comisión, la decisión no ha tenido impacto en la decisión de 2014 de la Comisión autorizando la adquisición de WhatsApp. La Comisión ha mantenido siempre que la aprobación de la transacción se basó en un número de elementos que van más allá de la combinación automática de las cuentas entre Facebook y WhatsApp. Además, la Comisión ha resaltado que, en el momento del análisis de la operación, también analizó el escenario consistente en que esta posibilidad técnica existiera. Por tanto, la Comisión ha considerado que, aunque sea relevante, la información engañosa o incorrecta facilitada por Facebook durante la operación no tuvo ningún impacto en el resultado de la decisión.
Cabe preguntarse si la posición indulgente de la Comisión en el análisis de la operación tuvo un impacto que ahora no puede ser compensado con una multa.
Especialmente si consideramos su cuantía, que no parece tan disuasoria. La sanción está muy por debajo del 1% de la cantidad pagada por la transacción, un precio que podría considerarse razonable pagar a cambio de evitar la complejidad y demora de una aprobación en Fase II con la obligación de proponer compromisos.
Desde este blog ya expresamos nuestra sorpresa hace dos años cuando la operación fue aprobada escasamente en un mes, teniendo en cuenta las características del caso. Por un lado, el hecho de que la operación afectara a una cantidad combinada de 1,7 billones de usuarios en todo el mundo y a 300 millones de usuarios en Europa, con cuotas de mercado muy altas en todo el mundo (y extremadamente altas a nivel regional y nacional en algunos Estados Miembros, como es el caso de España). Por otro lado, la fuerte posición que Facebook disfrutaría en el mercado de publicidad online gracias a la adquisición de WhatsApp, porque esto le permitió acceder a aproximadamente 600 millones de datos personales de sus usuarios (alrededor de 1 billón hoy en día).
Ahora parece que la Comisión no sólo erró en considerar improbable que WhatsApp pudiera convertirse en una fuente de datos personales muy valiosa para fines publicitarios. No es evidente, además, que se realizara un análisis apropiado de estos mercados de datos, cada día más complejos y que sin duda van más allá de la simple provisión de publicidad online. Como ya dijimos en nuestro último post cuando WhatsApp anunció el cambio de su política de privacidad, la Comisión sólo se centró en las transacciones monetarias e ignoró los intercambios no monetarios que se producen en el entorno digital, donde se prestan servicios gratuitos a cambio de “compensación de datos”. Estos nuevos modelos de negocio dan lugar a nuevas formas de análisis donde el dato es considerado no sólo un activo, sino también una moneda sui generis.
Aunque la Comisión niega impacto a la competencia derivada de su indulgente intervención en el caso Facebook/WhatsApp, muchas voces asocian la decisión de multar ahora a Facebook al intenso debate que se generó alrededor de su decisión de aprobar la operación. En Microsoft/Linkedin (la última decisión relativa a mercados digitales), parece que la Comisión ha empezado a analizar cómo estos nuevos modelos de negocio actúan en la economía digital, poniendo más atención en el valor intrínseco de los datos.
Las cuestiones relativas al cambio de la política de privacidad de WhatsApp no están sólo relacionadas con la operación de concentración Facebook/WhatsApp. La autoridad de competencia alemana requirió a WhatsApp el pasado septiembre que se abstuviese de compartir datos de sus usuarios con Facebook. Más recientemente, la autoridad italiana de competencia y protección al consumidor (AGCM) ha multado a WhatsApp con 3 millones de euros por inducir a sus usuarios a aceptar los ya mencionados términos de servicio y política de privacidad. A juicio de AGCM, WhatsApp hizo creer a sus usuarios que, si no aceptaban las nuevas condiciones de uso dentro de los primeros 30 días, dejarían de disfrutar del servicio para siempre; por otro lado, con el objetivo de influenciar en la decisión de sus usuarios, WhatsApp preseleccionaba la opción de compartir sus datos (opt-in), mientras que la opción de no dar el consentimiento no estaba inmediatamente disponible.
Por nuestro lado, aplaudimos la evolución de la Comisión en el análisis de este tipo de concentraciones, aunque consideramos que todavía queda un largo camino por recorrer para mejorar el análisis del control de concentraciones en el mundo digital.
