Reconocimiento del concepto completo de Bienestar del Consumidor
Telefónica celebra que el elemento central de su propuesta, que es el reconocimiento de los parámetros de bienestar del consumidor en su totalidad en la evaluación de la concentración (es decir, calidad, innovación y elección del consumidor, más allá de los efectos a corto plazo sobre los precios), en la evaluación de la concentración, se refleje ahora en el borrador de Directrices. Telefónica ha defendido un enfoque técnico basado en los parámetros bien establecidos del derecho de competencia para evaluar el bienestar del consumidor.
Así, la Comisión reconoce ahora que la evaluación de las concentraciones debe dar un peso adecuado a los parámetros de precios y no-precios, teniendo en cuenta los plazos apropiados de análisis según las características de los mercados y del sector. La competencia no relacionada con precios puede abarcar una variedad de parámetros en la medida en que sean relevantes para el proceso competitivo en los mercados en cuestión, incluyendo la producción y la calidad, la elección del consumidor, la capacidad, la producción, las características del producto, la inversión, la innovación, la privacidad, la sostenibilidad y la resiliencia (incluida la seguridad del suministro).
Un cambio hacia el análisis dinámico es bienvenido, pero el reconocimiento de los beneficios completos de la escala requiere una perspectiva del lado de la oferta
En línea con la propuesta de Telefónica, el borrador de Directrices pone un fuerte énfasis en los objetivos de competitividad, reconociendo que debe darse el debido peso a la escala, la innovación, la inversión y la resiliencia como factores pro-competitivos. Sin embargo, el marco actual parece asociar la escala pro-competitiva principalmente con la capacidad de competir en mercados globales. Este enfoque pasa por alto la competitividad de muchas industrias europeas cuyos mercados relevantes—definidos caso por caso—pueden ser locales, regionales, nacionales o transfronterizos en lugar de globales. Por ello, en su respuesta, Telefónica ha defendido el reconocimiento de la escala en los mercados relevantes, sea cual sea.
De manera similar, Telefónica acoge con satisfacción el claro cambio hacia un análisis más dinámico basado en los incentivos y la capacidad de las empresas para innovar e invertir como resultado de la transacción. Sin embargo, la Comisión tiene margen para fortalecer aún más su análisis utilizando el enfoque de eficiencia dinámica, lo que permitiría una evaluación más completa de cómo operan, invierten e innovan las empresas en condiciones reales del mercado, y por tanto identificar mejor las circunstancias en las que la escala es necesaria para impulsar la competitividad de cada industria. Telefónica recomienda que la Comisión:
– Lleve a cabo una evaluación adecuada del lado de la oferta de los mercados, lo que implica un análisis claro y una comprensión clara de la función de la producción de cada mercado y de las capacidades de las empresas.
– Considere la mejora del rendimiento como motor de competitividad: Tener en cuenta los aumentos de productividad y no solo cómo compartir la productividad actual. Este enfoque fomenta pensar en términos de crecimiento del mercado o ‘hacer crecer el pastel’, en lugar de simplemente redistribuir lo que ya existe entre los actores establecidos.
– Considere los beneficios y la rentabilidad impulsados por la innovación y la asunción de riesgos como un resultado de mercado deseable: en contraposición con aquellos derivados del poder monopolístico o que reflejan una estructura de mercado ineficiente y la extracción del bienestar del consumidor.
«Teorías del daño» vs «Teorías de los beneficios»
Según la propuesta actual, la Comisión se centraría principalmente en la identificación de efectos anticompetitivos y posibles «Teorías de Daño», dejando a las partes que se fusionan la tarea de demostrar cualquier efecto positivo mediante eficiencias ahora enmarcadas bajo el nuevo concepto de «Teorías de Beneficios». Posteriormente, la Comisión haría un ejercicio de equilibrio entre beneficios y perjuicios dentro de la evaluación del test “SIEC” (Significant Impediment of Effective Competition).
Para realizar un análisis realmente holístico, Telefónica anima a la Comisión a respaldar la metodología propuesta por el informe de BRG:
– Paso 1: Identificar las dimensiones relevantes de la competencia y las características del mercado que las rodean.
– Paso 2: Evaluar los llamados «efectos estratégicos directos», derivados del cambio de propiedad. Este paso debería ser analizado por la Comisión para ayudarle a formar una visión sobre la «Teoría del Daño», conceptualizada como la consecuencia de obtener un efecto neto de la pérdida o ganancia de la competencia en todas las dimensiones afectadas por la concentración e identificadas en el Paso 1.
– Paso 3: Considera las eficiencias, los llamados «efectos estratégicos indirectos», como los costes de inversión y producción, el acceso a tecnologías, las condiciones de financiación o las capacidades organizativas. Este paso es compatible con la «Teoría del Beneficio» propuesta por la Comisión, ya que las partes son las mejor posicionadas para mostrar los beneficios que aportan a los consumidores las sinergias de la concentración.
En cualquier caso, la Comisión debería aclarar cómo funcionaría el SIEC bajo el nuevo análisis Teoría del Daño frente a la Teoría del Beneficio. ¿Cuándo podrán las partes presentar la defensa de eficiencias? ¿Qué ocurre si la Comisión desestima los argumentos? ¿Tienen las partes varias oportunidades para presentar eficiencias en distintos momentos del procedimiento?
Necesidad de un tratamiento simétrico en la evaluación de eficiencias frente a daño, aplicando requisitos probatorios equivalentes y tomando el contrafactual «más plausible»
Telefónica acoge con satisfacción el reconocimiento de eficiencias dinámicas basadas en la inversión y la innovación, teniendo en cuenta los plazos adecuados para materializarse según las características de los mercados y la consideración de eficiencias fuera del mercado. Además, la Comisión ha llevado a cabo un cambio revolucionario en el estándar de prueba para evaluar daños y beneficios introduciendo un estándar simétrico bajo el criterio » más probable que no». No obstante, consideramos que, la sección de eficiencias puede mejorarse significativamente teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones:
– Garantizar que el estándar probatorio para daños y eficiencias sea genuinamente simétrico, de modo que las eficiencias no estén sujetas a una carga de prueba más alta (como los tres criterios tradicionales de verificabilidad, especificidad de la fusión y transferencia a los consumidores) ni se traten como excepcionales (coherente con el objetivo declarado de la Comisión de aplicar requisitos probatorios equivalentes basados en un cuerpo de pruebas sólido y convincente).
– Trato igualitario de eficiencias a corto y largo plazo, independientemente de si son dinámicas o directas, mediante herramientas evidenciales, procedimentales y analíticas que no dependan excesivamente de la cuantificación. Para ello, es fundamental que el horizonte temporal refleje la realidad económica del sector, analizando adecuadamente el lado de la oferta y las características del mercado.
– La especificidad de la fusión debe evaluarse frente al contrafactual más probable o, subsidiariamente, contrafactual con cierto grado de probabilidad y que abarque explícitamente la posibilidad de que el contrafactual no sea un escenario alternativo, lo que sigue siendo un referente común en la práctica de fusiones y adquisiciones.
– Las eficiencias fuera del mercado deberían reconocerse debidamente como beneficios económicos relevantes que contribuyan a los objetivos de competitividad de la Unión.
Avanzando
Telefónica celebra los esfuerzos de la Comisión para impulsar una evolución significativa de la política de control de fusiones de la UE a través del Borrador de Directrices de concentraciones, así como su disposición a dialogar con las partes interesadas y tener en cuenta sus puntos de vista. Esto supone una oportunidad importante para desarrollar un marco más dinámico, orientado al futuro y con fundamentos económicos que preserve la competencia efectiva en todos sus parámetros y refleje mejor los retos actuales de inversión, innovación y competitividad.
Pero progresar no es lo mismo que completar. Para que estas Directrices cumplan su promesa, la Comisión necesita cerrar la brecha entre el principio y la práctica. Eso significa tratar los beneficios de una fusión con la misma seriedad analítica que sus posibles perjuicios. Significa reconocer que la escala y la eficiencia son características del sistema con claros beneficios para los consumidores, e implica construir un marco en el que las empresas europeas puedan consolidarse, invertir y competir. Por último, al observar los desarrollos futuros, Telefónica considera que, tras abordar dicha evolución relevante de las Directrices de concentraciones, la Comisión debería abrir la revisión de la Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles, la llamada “Remedies Notice».
