Ana Velázquez Palomera
Jefe de Análisis de Políticas Públicas. Asuntos Públicos y Regulación de Telefónica
No es nuevo que estamos ante un entorno tecnológico y de mercado que nada tiene que ver con el que existía en los años 90 cuando se aprobó la regulación que hoy sigue vigente.
La regulación actual es consistente con una coyuntura en la que los servicios de comunicaciones electrónicas y los servicios de la sociedad de la información pertenecían a sectores claramente diferentes y entre los que apenas había sustitución. Sin embargo, desde entonces, los avances en el campo de la microelectrónica, la liberalización del sector de las telecomunicaciones y la digitalización de los contenidos han creado un nuevo escenario en el que han surgido nuevas oportunidades de negocio, nuevos agentes y nuevos servicios que, en muchas ocasiones, son claramente sustitutivos de los servicios de comunicaciones tradicionales prestados por los operadores, como es el caso, por ejemplo, de la mensajería que ofrecen empresas como WhatsApp o las llamadas de voz que se cursan a través de Skype.
En este escenario, sólo si los mismos servicios están sometidos a las mismas reglas puede conseguirse un level playing field que cumpla de forma efectiva con los objetivos de la regulación: que garantice la misma protección de los derechos a los usuarios y la competencia justa entre los agentes de un mismo mercado.
Para lograr ese equilibrio en las reglas de juego, los reguladores pueden adoptar una de las siguientes opciones:
1.- La primera, considerar a los OTT como servicios de comunicaciones electrónicas. De esta forma, automáticamente quedarían sujetos a la misma regulación sectorial ex ante que los operadores de telecomunicaciones, equilibrándose la situación competitiva y garantizándose la protección de los derechos de los usuarios. Además, la obligación de inscribirse como operadores de telecomunicaciones les conferiría un carácter nacional resolviendo también, en buena medida, el problema de la sujeción a la normativa fiscal.
Sin embargo, si bien esta fórmula permite mitigar algunas de las asimetrías a corto plazo, no parece la solución idónea ya que supone seguir parcheando y aplicando una regulación que se ha demostrado obsoleta e ineficaz para regular el nuevo entorno digital.
2.- Otra opción podría ser desregular el mercado. En general, los avances tecnológicos facilitan la transparencia y la rendición de cuentas, por lo que la autorregulación puede empezar a jugar un papel importante en algunas cuestiones antes exclusivamente en manos del Estado. La ventaja de esta solución es que facilita la armonización internacional, acabando con los problemas derivados de la naturaleza extraterritorial de muchos de los servicios digitales.
No obstante, las ANRs se muestran todavía reticentes a dejar la regulación exclusivamente en manos del mercado. Cuestiones como la necesaria protección de los usuarios o la necesidad de mantener determinadas obligaciones de acceso, hacen que esta alternativa, por si sola, no resulte viable en el momento actual.
3.- Por lo tanto, si la solución no pasa por desregular, ni tampoco por ampliar el alcance de la regulación actual, la única opción que queda es la de acometer una revisión profunda de la normativa vigente que conduzca a la creación de un nuevo marco regulatorio pensado expresamente para el ecosistema digital, hecho a su medida.
En este cambio de paradigma, dos son los elementos clave que van a permitir la transformación normativa sin caer en la autorregulación absoluta que, como decíamos, ven todavía con recelo los reguladores:
- Desplazar progresivamente la regulación ex ante, diseñada con los procesos de liberalización de los mercados como telón de fondo, hacia un mayor control ex post.
La competencia en infraestructuras ha aumentado notablemente desde la liberalización de los mercados, tanto en las redes de acceso (last-mile) a la banda ancha, como en el resto de niveles de Internet, que ha ido evolucionando desde una estructura más jerárquica a una más descentralizada en la que son frecuentes los acuerdos de peering, el multihoming o las redes de distribución de contenido (CDN). Este aumento de la competencia reduce el riesgo de prácticas colusivas y, por tanto, la necesidad de regulación ex ante.
Sin embargo, si bien es cierto que el aumento de la competencia en infraestructuras disminuye la necesidad de regulación ex ante, es improbable que el regulador considere que ésta pueda eliminarse por completo. En relación con la protección de los derechos de los usuarios, la existencia de un marco regulador ex ante permite mantener aquellas obligaciones más relacionadas con la infraestructura de la red en un enfoque similar al actual, especialmente en lo relativo a la lucha contra el crimen, la seguridad de las redes, la universalidad o las llamadas de emergencia. Otras obligaciones de servicio público necesitarían ser reestructuradas a través de nuevas disposiciones, ya sean específicas u horizontales. - Reducir la regulación sectorial en favor de disposiciones transversales
En este nuevo entorno digital, la línea divisoria entre la economía real y la digital es cada vez más difusa. En consecuencia, las diferencias entre el usuario digital y el de cualquier otro servicio no debería ser tal que hiciera necesaria una regulación ad hoc, ni la seguridad o privacidad en la Red debería ser diferente de la que exigimos en el resto de ámbitos. En este contexto, por tanto, la necesidad de mantener regulación específica para un sector que hoy se extiende a todas las facetas de nuestra vida resulta muy discutible.
Actualmente, en todos los ordenamientos jurídicos, existen disposiciones generales en materia de consumidores, competencia, privacidad, etc. que, en la mayoría de los casos, deberían ser suficientes para regular estos aspectos en el entorno digital.
En consecuencia, la regulación sectorial podría verse limitada únicamente a aquellas materias en las que, por la propia naturaleza del servicio involucrado, fueran necesarias previsiones específicas para garantizar la protección del usuario o salvaguardar el interés general. Pongamos, por ejemplo, el caso del secreto de las comunicaciones. Este derecho va más allá del alcance de la protección general de datos, por lo que es muy posible que sea necesario mantener disposiciones específicas para garantizar su salvaguarda. De la misma forma, parece que en relación con el acceso o las llamadas de emergencia, también sería aconsejable mantener ciertas obligaciones ex ante y de carácter puramente sectorial.
En conclusión, la fórmula para alcanzar un terreno de juego equilibrado, dónde se preserven los derechos de los usuarios de cualquier servicio digital quienquiera que sea el prestador de los mismos; dónde los agentes que intervienen en él tengan las mismas oportunidades y dónde se creen las condiciones de mercado necesarias para favorecer la innovación y la inversión, se basa en una combinación de mecanismos ex post con una efectiva regulación transversal. En este nuevo escenario regulatorio, la labor del regulador es clave para identificar las áreas en las que se mantiene la necesidad de regulación ex ante de carácter específico y para monitorizar el mercado de forma que se asegure que las normas que rigen el mundo real son suficientes y eficaces para garantizar la protección de los derechos digitales y, en caso contrario, dar pronta respuesta normativa a los cambios tecnológicos y de mercado que se operen evitando así el desfase normativo que tanto perjudica a la evolución del ecosistema digital.
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